A crescente judicialização de conflitos relativos à nomeação dos aprovados em concurso público tem motivado mudança jurisprudencial, evoluindo de mera expectativa de direito a direito subjetivo, visando garantir segurança jurídica ao candidato.
INTRODUÇÃO
É tema constante na historiografia jurídica brasileira a busca por métodos eficazes de escolha de agentes para provimento de cargos da administração pública nacional em todos os níveis. Essa busca, contudo, não é prerrogativa nem exclusividade brasileira (BARROS, 2007, p. 10). Ao longo do tempo, diversos métodos foram utilizados em diversos países ao redor do mundo, e o instituto do concurso público tem sido o mais amplamente utilizado. Nesse processo, os procedimentos de seleção revelam-se especialmente importantes, na medida em que é da boa escolha das pessoas a quem são confiadas as funções públicas que depende o bom andamento da Administração, de acordo com o que afirma Giriodi apud Cretella Júnior (2003, p. 352).
Historicamente, os métodos mais utilizados eram o sorteio, a compra e venda, a herança, o arrendamento, a nomeação, a eleição e o concurso (CRETELLA JÚNIOR, 2003). No Brasil Colonial, a atividade pública era desenvolvida por meio do provimento de cargos públicos, que na ocasião eram vendidos a pessoas pertencentes à burguesia, fato que gerava um grande problema, tendo em vista que, devido ao método de provimento, “[...] muitas vezes não havia [...] a reunião de conhecimentos básicos dos serviços a serem prestados, prejudicando de modo claro o funcionamento da Administração Pública” (SILVA, 2014, p. 139).
O Concurso Público foi inicialmente expresso na ordem jurídica na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ficando assim explícito o princípio da acessibilidade aos cargos públicos (CARVALHO, 2002).
É patente a importância de funcionários capacitados para o funcionamento do Estado, haja vista que são estes os responsáveis pela movimentação da estrutura organizacional do Estado, visando ao atingimento do interesse público (MUKAI, 2000, p. 151), assim, são os agentes que concretizam a vontade do órgão[1].
O concurso público é o processo regular de recrutamento adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, devido à sua capacidade de arredamento in limine dos candidatos inaptos, e pelo atrelamento aos princípios constitucionais, dando “[...] primazia ao conhecimento técnico, e não às relações pessoais [...]” (BARROS, 2007, p. 11).
A exigência de Concurso Público, foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Constituição de 1967. Atualmente, o instituto do concurso público é regulado pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, e é considerado pela doutrina como “[...] o caminho obrigatório a ser seguido pelo administrador público [...]” (BARROS, 2007, p. 15). Assim, é inegável a intransponibilidade do concurso público, salvo exceções determinadas pela Constituição Federal, como requisito para o provimento de cargos.
Nos últimos anos, com o aumento no número de concursos públicos realizados em todas as esferas de governo, o número de ações judiciais visando à obtenção de tutela jurisdicional à nomeação de candidatos tem aumentado significativamente, devido às lacunas da legislação que tem suscitado muitos questionamentos.
Nesse contexto, o presente trabalho, por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, tem o objetivo de analisar a evolução acerca da possível caracterização de direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público, tendo em vista o esforço empreendido por aqueles que se submetem a esta modalidade de processo seletivo. Parte-se do princípio de que o Estado deve oferecer uma contrapartida aos que pleiteiam aprovação nos processos de seleção promovidos pelo próprio Estado, posto que, em muitos casos, abrem mão de suas férias, da família, do lazer e dos amigos, tudo fazendo em busca do provimento do cargo. O candidato deve ser responsável, caso chegue atrasado ao local de provas, é excluído do certame, deve-se cumprir o horário e até a disciplina que se encontra no edital. Desta feita, é visto que não deve o Estado ser leviano com esta questão (BRASIL, STF, 2009, p. 1119-1141).
Assim, é o tema de extrema importância para todos, não somente àqueles que prestam concursos públicos, mas também para todos aqueles que são tutelados pelo Estado, tendo em vista que estes aprovados serão os que participarão da realização da atividade estatal, esta que é de notório interesse público.
1. O CONCURSO PÚBLICO: NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO
O histórico percorrido pelos entes públicos do mundo contemporâneo buscando alternativas de provimento de seu quadro de pessoal denota flagrante evolução, na medida em que os sistemas de recrutamento passam a ser realizados a partir de processos seletivos, calçados nos princípios constitucionais e administrativos.
Desta forma, a “[...] ideia de condicionar o ingresso de pessoas na Administração Pública ao concurso público não é prerrogativa nova nem de exclusividade brasileira[...]” (BARROS, 2007, p. 10). Desde a antiguidade, procurou-se encontrar um método para a escolha dos agentes que ocupariam cargos públicos, tendo em vista o fato de que a seleção apropriada de tais ocupantes é de alta importância (CRETELLA JÚNIOR, 2003) ao deparar-se com o saber de que “[...] da boa escolha das pessoas a quem se confiam as funções públicas depende em sua maior parte o bom andamento da Administração [...]” (GIRIODI, apud CRETELLA JÚNIOR, 2003, p. 352).
Na Antiga Grécia, na Idade Média e no Renascimento, os métodos de escolha mais conhecidos para o provimento de cargos públicos eram o sorteio, a compra e venda, a herança, o arrendamento, a nomeação, a eleição e o concurso (CRETELLA JÚNIOR, 2003).
De acordo com Faoro (2001), no Brasil Colonial, a atividade pública era desenvolvida por meio do provimento de cargos públicos, que na ocasião eram vendidos a pessoas pertencentes à burguesia, fato que gerava um grande problema. Nesse sentido, Silva (2014, p. 139) manifesta-se da seguinte forma:
Em certos setores da estrutura estatal, muitas vezes não havia, por parte de tais servidores, a reunião de conhecimentos básicos dos serviços a serem prestados, prejudicando de modo claro o funcionamento da Administração Pública.
De acordo com Carvalho (2002), o princípio do concurso público foi inicialmente expresso na ordem jurídica na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e posteriormente consagrado universalmente por meio da Declaração dos Direitos do Homem de 1948, proclamada pela Organização das Nações Unidas (ONU), introduzindo assim o princípio da acessibilidade. Eventos estes que foram desencadeados pela Revolução Francesa, desenvolvendo-se após Napoleão, tendo passado por enfrentamento de renhidas lutas promovidas por opositores que eram beneficiados pelos outros meios utilizados para o provimento de cargos na época (BARROS, 2007).
É indiscutível a importância de funcionários capacitados para o funcionamento do Estado, haja vista que:
Toda organização, inclusive a estatal, pressupõe a atuação de pessoas humanas as quais, por sua vez, podem ser também organizadas por meio da atribuição de personalidade jurídica distinta daquela própria do Poder Público à organização que as reúna para a consecução de objetivos ou finalidades específicas previamente determinados. As pessoas humanas é que são responsáveis pela movimentação da estrutura organizacional do Poder Público com vistas ao atingimento dos fins de interesse público estabelecidos na Constituição Federal (MUKAI, 2000, p. 151)
Os órgãos não têm vontade própria nem ação, característica peculiar dos seres biológicos. Os órgãos caracterizam, isto sim, tão somente um conjunto de ações específicas definidas em lei, e, nessa condição, para que se concretize e ingresse no mundo natural, é necessário o concurso de seres físicos, de existência natural, os quais, atuando como agentes, na medida em que agem manifestando seu querer, podem ser percebidos como do próprio Estado (MELLO, 2010, p. 140-141). Assim, seu agir e seu querer são diretamente imputados ao Estado, o qual se manifesta por meio de seus órgãos, de forma que o querer e o agir dos agentes pode ser recebido como o do próprio Estado (MELLO, 2010, p. 140-141).
Meirelles (2009, p. 69) manifesta-se no mesmo sentido:
[...] os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes, mas na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional expressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). Como partes das entidades que integram, os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhes forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento.
Assim,
[...] a vontade e a ação do Estado (manifestada por seus órgãos, repita-se) são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes; ou seja: Estado e órgãos que o compõem se exprimem através dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão do Estado.
Os órgãos não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica. Por isto, as chamadas relações interorgânicas, isto é, entre os órgãos, são, na verdade, relações entre os agentes, enquanto titulares das respectivas competências, os quais, de resto — diga-se de passagem —, têm direito subjetivo ao exercício delas e dever jurídico de expressarem-nas e fazê-las valer, inclusive contra intromissões indevidas de outros órgãos (MELLO, 2010, p. 140, grifos do autor).
Posteriormente, de acordo com Rocha (1999), este princípio foi introduzido ao ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Imperial de 1824, e pela Constituição Republicana de 1891.
Observa-se então uma tendência de generalização de sua utilização, sendo o processo normal de recrutamento, tendo em vista a sua grande capacidade de arredamento in limine dos considerados inaptos, procedendo de forma a respeitar os princípios informativos da índole científica (CRETELLA JÚNIOR, 2003).
Como a doutrina mesmo reconhece, não existe outro sistema conhecido que garanta o acesso de qualquer um do povo a um cargo público e que dê primazia ao conhecimento técnico, e não às relações pessoais. Ademais, é a que assegura com maior abrangência o princípio do estado democrático de direito, pelo qual qualquer pessoa pode aspirar a um cargo público sem atrelar-se a desígnios pessoais de políticos que usam o Estado como extensão do “seu” (BARROS, 2007, p. 11).
Assim, por meio dos fatos acima expostos, é possível compreender que o instituto do concurso público consiste atualmente em um método eficaz e que representa a meritocracia na seleção para o provimento de cargos e empregos na esfera pública, respeitando os princípios basilares da Administração Pública, delineados pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].
O Concurso Público é regido por três postulados fundamentais, conforme Carvalho Filho (2015, p. 653):
O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem de demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público (grifos do autor).
Ainda, no artigo 37, em seu inciso III, a Constituição Federal estabeleceu o prazo de validade dos concursos públicos, de forma que:
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; (BRASIL, 1988).
O concurso público é atualmente o modo de provimento normal dos cargos públicos no Brasil. De acordo com Silva (2014, p. 138), “[...] um procedimento administrativo que tem por fim selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos efetivos e emprego público [...]”.
Ainda, conforme Cretella Júnior (2003, p. 356), o concurso público pode ser definido de forma mais detalhada como uma
[...] série complexa de procedimentos para apurar as aptidões pessoais apresentadas por um ou vários candidatos que se empenham na obtenção de uma ou mais vagas e que submetem voluntariamente seus trabalhos e atividades a julgamento de comissão examinadora.
Ademais, Carvalho Filho (2015, p. 651) afirma que o concurso público consiste em
[...] procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida‐se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.
Para Meirelles (2009, p. 439), o concurso público pode ser tido como
[...] meio técnico posto a disposição da administração pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo propiciar igual oportunidade a todos interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou do emprego, consoante determina o art. 37, II, CF.
Desta forma, é evidente a necessidade e a importância do instituto do Concurso Público no ordenamento jurídico pátrio, visando garantir a eficiência dos serviços prestados pelo Estado, respeitando-se os princípios gerais do direito administrativo, almejando uma administração sempre norteada pela utilização racional e moral dos bens públicos, por meio dos agentes que nela atuam.
1.1. EMPREGO E CARGO PÚBLICO
Há uma certa confusão quanto aos vocábulos utilizados para a designação dos que mantêm vínculo de trabalho com os entes estatais, sendo difícil a fixação com nitidez do sentido das expressões existentes (MEDAUAR, 2012).
A Constituição Federal dá preferência à expressão servidores públicos, [...] usa também o termo servidor em quase todos os dispositivos da matéria. Assim, a Constituição Federal atribuiu a essa locução o sentido amplo, que tradicionalmente se conferia à expressão agentes públicos, para abranger todos aqueles que mantêm vinculo de trabalho com o poder público. Em textos legais menos recentes, é dado sentido amplo à expressão funcionário público, pois era a de uso mais frequente antes da Constituição Federal de 1988. (MEDAUAR, 2012, p. 293, grifos do autor).
São vários os termos utilizados para designação dos servidores públicos no ordenamento jurídico brasileiro, dentre os quais os principais são:
a) agentes públicos – abrange todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer poder. A partir da Constituição de 1988, tende-se a utilizar a expressão “servidores públicos” com essa amplitude;
b) agentes políticos – designa, em primeiro lugar, os eleitos por sufrágio universal, detentores de mandato: Presidente da República, Governadores, Senadores, Deputados, Prefeitos, Vereadores. Em segundo lugar, os auxiliares imediatos dos chefes do Executivo: Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais. No tocante aos eleitos, há normas básicas nas Constituições e Leis Orgânicas de Municípios referentes aos seus direitos e deveres; e normas específicas quanto às respectivas responsabilidades, do que fornece exemplo a Lei 1.079, de 10.04.1950, que tipifica os crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Governadores e também dos Ministros de Estado. Quanto aos auxiliares diretos dos chefes do Executivo, ocupam cargos em comissão, aplicando-lhes, de regra, os Estatutos correspondentes, no que for compatível com esta situação;
c) servidores públicos – na Constituição Federal de 1988, designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos; é o mesmo sentido da locução “agentes públicos”. Antes da Constituição Federal de 1988, a doutrina atribuía tal nome àqueles que trabalhavam nos entes estatais, sem ocupar cargos, por exemplo, os contratados;
d) funcionários públicos – expressão que, nos estatutos anteriores à Constituição Federal de 1988, denomina as pessoas legalmente investidas em cargos públicos, por exemplo: art. 3.° do Estatuto dos Funcionários Civis do Estado de São Paulo – Lei 10.261/68, com alterações posteriores. Para os seus efeitos, o Código Penal atribuiu sentido amplo a essa expressão (art. 327, caput e § 1.°);
e) empregados públicos – por analogia aos termos usados nos vínculos de trabalho do setor privado (empregado-empregador), a locução designa aqueles contratados pela Consolidação das Leis do Trabalho, figurando o poder público como empregador (MEDAUAR, 2012, p. 293-294).
Segundo Medauar (2012), para a atuação, de forma contínua, em nome da Administração, é necessária uma titularidade legal, este por regra, atribuída por nomeação, contrato ou ato de designação, sendo permitida então a realização de tais atividades em nome da Administração, com a qual mantém, portanto, vínculo de trabalho. Desta forma, fica atribuída a função pública, sendo todo vínculo de trabalho com a Administração caracterizado como tal.
Para exercer a função pública, pode ser atribuído um cargo ao agente. Este, conforme Silva (2014, p.136), é “[...] uma unidade jurídica existente no âmbito da estrutura administrativa, instituída por lei, que visa à prestação de atribuições específicas a serem exercidas por servidores submetidos ao regime estatutário”.
Ainda, no corpo da Lei n. 8.112/1990 em seu artigo 3°, encontra-se outra definição mais simplificada de cargo público, como sendo “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”.
Entretanto, há a possibilidade de o agente exercer função pública sem o provimento de cargo por meio de concurso público, a depender do vínculo de trabalho. Há um exemplo deste determinado caso no artigo 37, inciso IX da Constituição Federal de 1988, que dita “[...] a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público [...]”.
Conforme Medauar (2012), nos casos em que a função pública é exercida por meio de contrato de trabalho regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, será este vínculo denominado emprego público.
Outrossim, de acordo com Silva (2014, p. 136), o instituto do emprego público consiste em
[...] unidade jurídica dotada de atribuições e ocupada por um servidor celetista, ou seja, aquele que tem um vínculo contratual com a Administração, uma vez que celebrou com o Poder Público um contrato de trabalho nos termos previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Ao analisar-se os dois institutos, o emprego e o cargo público, é possível notar que a diferença mais significativa reside “[...] no regime jurídico a que se submete o servidor, ou seja, o servidor estatutário ocupa um cargo público, enquanto o servidor celetista ocupa um emprego público” (SILVA, 2014, p. 136). Portanto, inicialmente pensa-se que as diferenças entre um e outro são pequenas, mas em melhor estudo, é visto que o servidor efetivo possui uma maior “vinculação”, por assim dizer, com o Estado, tendo em vista a sua estabilidade, e todas as garantias que a ele são tidas, além da melhor escolha de tais servidores por meio do concurso público, que é o único meio de provimento, salvo algumas exceções, tema a ser tratado no tópico a seguir.
1.2. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
A exigência de Concurso Público, que obriga toda a Administração Pública a realizar o recrutamento dos ocupantes de cargos públicos por meio deste, foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Constituição de 1967, em seu artigo 95:
Art 95 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.
§ 1º - A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.
Atualmente, a necessidade de concurso público como meio de ingresso no serviço público encontra-se no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, na seguinte forma:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, 1988).
Desta feita, é possível perceber imposição,
[...] o caminho obrigatório a ser seguido pelo administrador público, mas também com isso criando um direito coletivo difuso para todos aqueles que pretenderem ingressar na Administração Pública (BARROS, 2007, p. 15).
Em análise ao citado artigo 37 da Constituição Federal de 1988 e seu inciso II, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) necessita de previsão legal prévia;
b) é exigível para provimento de cargos ou empregos público (sic);
c) é realizado nas modalidades de concurso de provas ou de provas e títulos;
d) deve considerar a natureza e complexidade do cargo ou emprego. (BARROS, 2007, p. 15-16).
De acordo com Medauar (2012, p. 296), “[...] a exigência de concurso público para ascender a postos de trabalho no setor público atende, principalmente, ao princípio da igualdade e ao princípio da moralidade administrativa”.
Há também, na Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e as fundações públicas federais, em seu artigo 10, a previsão da necessidade de concurso público para a nomeação, na seguinte forma:
Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.
Entretanto, existem alguns casos em que a aprovação em concurso público não é requisito básico para o provimento de cargo, são estes os cargos em comissão, declarados como de livre nomeação e exoneração, conforme o artigo 37, inciso IV da Constituição Federal, para os casos de contratação temporária, pois “[...] estas têm natureza extraordinária, ou seja, buscam atender a uma necessidade momentânea de excepcional interesse público” (SILVA, 2014, p. 140-141), e, ainda, os cargos vitalícios do Tribunal de Contas, dos ministros do Supremo Tribunal Federal, e nos Tribunais Judiciários, estes nomeados por meio do quinto constitucional.
Desta forma, é inegável a intransponibilidade do concurso público como requisito para provimento de cargos, sendo escusável apenas nos casos acima expostos. Os cargos de provimento efetivo são dispostos de certa forma a receber ocupantes definitivos, concretizando os princípios administrativos por meio dos funcionários providos em cargo mediante aprovação em concurso público, assim selecionando os candidatos mais aptos à exercer o cargo, aos quais compete o exercício da atividade administrativa, afastando aqueles que podem ser considerados como menos qualificados. Para a concretização do serviço público em algumas áreas, é vista a necessidade de especialização por parte dos servidores, e é este o cerne do concurso público: criar um corpo de servidores que não só possuem saber acadêmico, mas também aptidões exigidas para o exercício de tal função.
2. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
2.1. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O controle de mérito consiste no “[...] exame dos critérios de oportunidade e conveniência estabelecidos pelo administrador nos atos discricionários [...]” (SILVA, 2014, p. 330).
Nos atos vinculados, aqueles em que “[...] a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma [...]” (DI PIETRO, 2014, p. 221), só cabe o controle de legalidade, pois o agir da Administração possui todos seus elementos e aspectos determinados em lei.
Por sua vez, nos atos discricionários, que consistem nas hipóteses em que
[...] o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito (DI PIETRO, 2014, p. 221).
Ou seja, “alguns elementos são tratados por inteiro em lei, enquanto a apreciação de outros o legislador deixou à alçada do administrador, de acordo com seus próprios critérios de oportunidade e conveniência” (SILVA, 2014, p. 331), portanto, é possível perceber a possibilidade de “exame tanto de legalidade quanto ao mérito, este a subordinação dos critérios de oportunidade e conveniência ao interesse mor da coletividade” (SILVA, 2014, p. 331). Entretanto, sempre deve-se ter em mente o princípio da legalidade na administração pública, segundo o qual o Estado somente pode agir conforme o que está prescrito em lei, fato contrário ao que ocorre com os particulares, que estão vedados de agir conforme o que nela consta.
O controle de mérito, por conseguinte, existe somente na área dos atos discricionários, e consiste numa análise permanente que é realizada pela administração, a fim de verificar se a decisão se encontra a par do interesse público (SILVA, 2014), que é dinâmico, mutável, sendo assim, o que hoje entende-se como coadunado ao interesse público, pode, em razão de novas circunstâncias, tornar-se não mais adequado (SILVA, 2014).
O exame de legalidade pode ser realizado pela própria administração, tendo esta o dever de zelar pela legalidade de seus próprios atos, e pelo Poder Judiciário, entretanto, o controle do mérito pode somente ser exercido pela Administração, e restringido a esta (SILVA, 2014), e caso o faça, resultando em violação dos termos do artigo 2o da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, artigo este que consagra a separação dos Poderes. Tal afirmação é recebida pela jurisprudência na seguinte forma: “[...] Não pode o Poder Judiciário interferir, exceto quando o ato discricionário, desvirtuado, mostre-se eivado de abusividade e ilegalidade [...]” (BRASIL, TJDF, 2011).
Quando visto diante de um ato discricionário, o Poder Judiciário somente deve analisar se houve, por parte da Administração, a observância da escolha dentro do espaço que lhe foi conferido pela lei, também existindo a possibilidade de apontar quaisquer irregularidades que possam existir com relação aos elementos forma, competência e finalidade. Desta forma, não há invasão do Judiciário na escolha feita pela Administração, dentre as opções reservadas por lei, para a edição do ato (MORAES, 2002).
Com relação aos Concursos Públicos, firma-se que “[...] a Administração goza de discricionariedade para escolher o momento mais oportuno e conveniente para a nomeação dos candidatos aprovados, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame” (BRASIL, TJMG, 2009).
Desta feita, percebe-se que o entendimento atual é de que o ato da Administração de nomeação do aprovado em concurso público, durante o prazo de validade do concurso, consiste em ato discricionário, ou seja, pode ser realizado conforme a sua oportunidade e conveniência, tornando-se vinculado apenas após o vencimento do certame.
2.2. DESENVOLVIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Partindo-se do entendimento inicial da jurisprudência brasileira da década de 1960 de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas, titularizava mera expectativa de direito, é possível observar notável evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que transmuta este entendimento, deferindo ao candidato legítimo direito subjetivo à nomeação.
Tanto assim, que a Constituição Federal de 1988, prevê em seu artigo 37, incisos II e III, a obrigatoriedade de aprovação em concurso público e o prazo de validade deste, temas já tratados acima, e, em seu inciso IV, a prioridade de nomeação daqueles aprovados em concursos anteriores, da seguinte forma:
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (BRASIL, 1988).
Assim, quando a administração realiza concurso público para o provimento de cargos, cabe ao ente que proferiu o edital estabelecer o prazo de validade e realizar as nomeações seguindo rigorosamente a ordem de classificação. Entretanto, nada é disposto na Constituição Federal sobre o prazo para a nomeação dos aprovados, enquanto válido o certame.
O entendimento pacífico de meados da década de 1960, foi o de que a aprovação em concurso público, mesmo que com número definido de vagas constantes no instrumento editalício, somente gerava mera expectativa de direito, conforme a seguinte jurisprudência:
ESGOTADO O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO NÃO PODE RECLAMAR A NOMEAÇÃO. A ADMINISTRAÇÃO PODE PREENCHER AS VAGAS RESTANTES MEDIANTE NOVO CONCURSO. 1. A Simples existência de vagas, que alcançariam a colocação do recorrente, não basta para lhe justificar a pretensão, porque essas vagas não foram preenchidas em detrimento do recorrente. [...] (BRASIL, TJSP, 1964).
Somente ocorria incidência do direito nos casos em que existia a nomeação de candidatos sem o estrito seguimento da ordem de classificação, momento em que o candidato passaria a possuir direito subjetivo, pois outro candidato foi preterido em seu lugar.
Este entendimento é sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, na seguinte forma: “Súmula n° 15: dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Por meio desta surge o direito àquele que “[...] apesar de ter obtido uma classificação melhor, foi preterido por um outro indivíduo no instante de se proceder à investidura no cargo ou emprego público” (SILVA, 2014, p. 139).
Nas últimas duas décadas, entretanto, começaram a surgir, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, alguns julgados que passaram a reconhecer os candidatos aprovados como titulares de direito subjetivo à nomeação, pela sua classificação dentro do número de vagas previstas em edital (ALEXANDRINO; PAULO, 2015). Mudanças estas que foram motivadas pelo reconhecimento da vincularidade do edital proferido pela administração, e que ao estipular um determinado número de vagas, encontra-se obrigado o preenchimento destas, de modo que seja sanada a necessidade antes vista pela administração, que motivou o proferimento do edital do certame, combinada com o interesse do candidato aprovado em sua nomeação, desde que ainda válido o certame.
Tais decisões normalmente traziam casos em que eram presentes peculiaridades, frequentemente traduzidas como alguma conduta inadequada realizada pela administração, muitas destas na deliberada tentativa de frustrar os candidatos aprovados (ALEXANDRINO; PAULO, 2015).
Tendo em vista as peculiaridades de tais acórdãos, não se podia afirmar com segurança uma consolidação de virada jurisprudencial, situação que perdurou até 10 de agosto de 2011, com a sedimentação da questão por meio da seguinte jurisprudência:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO ENTRE AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. 1. A aprovação do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em seu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administração, que está obrigada a prover os cargos com os candidatos aprovados no limite das vagas previstas. A discricionariedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas remanescentes.
3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, simplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos financeiros, de tempo e emocionais, vem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. 4. Precedentes desta Corte Superior: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/MG. 5. Recurso Ordinário provido (BRASIL, STJ, 2011).
Assim, pode-se perceber que quando a Administração fixa em edital um certo número de vagas, surge a obrigação de seu preenchimento, consecutivamente à nomeação dos candidatos aprovados, obedecendo-se estritamente à lista de classificação, até o preenchimento de todas as vagas previstas, sendo ainda passível de controle judicial nos casos de não cumprimento.
Entretanto, o provimento não deve, necessariamente, ser imediato, nem de uma só vez. “O momento da nomeação é discrição administrativa que por isso mesmo pode fazê-la até a data final de validade do concurso. Neste interregno, não tem o candidato aprovado qualquer direito de ser nomeado” (BARROS, 2007, p. 64).
As nomeações podem ser realizadas de forma fracionada, dentro do prazo de validade do certame, conforme, discricionariamente, o administrador entender necessário e conveniente, sendo somente certa a necessidade de nomeação até o fim do prazo de validade do concurso, este podendo ser prorrogado uma vez por igual período (ALEXANDRINO; PAULO, 2015).
Ademais, segundo o julgado acima citado,
Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública. d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a (sic) lidar com a situação excepcional e imprevisível. Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública (BRASIL, STJ, 2011, grifo nosso).
Ou seja, o direito à nomeação do candidato é subjetivo, porém existem situações, aqui chamadas de “situações excepcionalíssimas”, causadas por circunstâncias supervenientes à publicação do edital, em que é aceitável o não provimento dos cargos aos aprovados, desde que de forma minuciosamente justificada pela administração, decisão esta que estará sujeita à controle judicial.
Posteriormente ao reconhecimento do direito dos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal estendeu o reconhecimento do direito aos candidatos classificados além do número de vagas previstas no instrumento editalício, mas que em razão da desistência dos candidatos classificados dentro do número de vagas, passam a ser colocados como dentro do número de vagas, conforme o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DO QUE DELIBERADO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões estão dissociadas do que decidido na decisão monocrática. Incide, na hipótese, a Súmula 284 desta Corte. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. III – Agravo Regimental improvido. (BRASIL, STJ, 2013).
Assim, é vista a necessidade de tal mudança de entendimento para o direito subjetivo em certas situações, tendo em vista os argumentos postos pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, no seguinte acórdão:
[...] II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (BRASIL, STF, 2011, grifos do autor).
Ou seja, as regras postas em edital, assim como o preenchimento das vagas ofertadas, devem ser estritamente respeitadas pela administração, pelo dever de boa-fé e pela proteção à confiança. Não deve o Estado ser leviano com esta questão (BRASIL, STF, 2009, p. 1119-1141), sendo visível a necessidade de conceder-se segurança jurídica aos aprovados, este um dos princípios do Estado de Direito. Ao publicar o edital, a administração gera expectativas quanto ao seu comportamento, que deverá ser pautado pelas regras do edital, e todos aqueles que se inscrevem no concurso, depositam a confiança no Estado, devendo este atuar de forma respeitável perante os seus tutelados, sempre pautado pela moral e pela boa-fé.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante ao exposto, é visto que o concurso público é ferramenta essencial ao ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista o estrito respeito aos princípios constitucionais e administrativos, visando nortear a administração pela boa-fé e pela boa utilização dos recursos públicos, de maneira legal e moral. Sendo o concurso público meio intransponível para o provimento de cargos, salvo as exceções já explanadas, é indiscutível a importância deste, atendo-se ao fato de que a boa escolha do funcionalismo é imprescindível para uma boa administração, pois a
[...] vontade e a ação do Estado [...] são constituídas na e pela vontade e ação dos agentes; ou seja: Estado e órgãos que o compõem se exprimem através dos agentes, na medida em que ditas pessoas físicas atuam nesta posição de veículos de expressão do Estado (MELLO, 2010, p. 140, grifos do autor).
A Constituição Federal em seu artigo 37, incisos III e IV, estabeleceu o prazo de validade dos concursos públicos, podendo ser de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Entretanto, nada consta sobre o prazo para a nomeação dos aprovados, quando ainda válido o certame.
Neste sentido, firma-se jurisprudência no sentido de que “[...] a Administração goza de discricionariedade para escolher o momento mais oportuno e conveniente para a nomeação dos candidatos aprovados, desde que o faça dentro do prazo de validade do certame” (BRASIL, TJMG, 2009).
Desta feita, percebe-se que há discricionariedade por parte do administrador público com relação à nomeação dos aprovados, dentro do prazo de validade do concurso, a depender da sua oportunidade e conveniência. Assim, é visível necessidade de controle desta discricionariedade por meio de exame de legalidade e de mérito (SILVA, 2014, p. 331).
O exame de legalidade pode ser feito pela própria administração e também pelo Poder Judiciário, entretanto, o exame de mérito só pode ser realizado pela administração, sendo restrito à esta (SILVA, 2014). Quando visto diante de um ato discricionário, o Poder Judiciário somente deve analisar se houve, por parte da Administração, a observância da escolha dentro do espaço que lhe foi conferido pela lei, também existindo a possibilidade de apontar quaisquer irregularidades que possam existir com relação aos elementos forma, competência e finalidade. Caso haja desrespeito a tal princípio, viola-se a separação dos poderes, expressa no artigo 2o da Constituição Federal, por interferência do Poder Judiciário com relação ao mérito de uma decisão tomada pelo Poder Executivo (MORAES, 2002).
É patente que houve verdadeira mudança na orientação jurisprudencial com relação ao direito à nomeação dos candidatos aprovados em concursos públicos. Se antes havia somente mera expectativa de direito, ficando assim o candidato sujeito à vontade do administrador, atualmente é consolidada a ocorrência de direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo instrumento editalício.
Este entendimento tem sido considerado adequado pela doutrina jurídica brasileira, inclusive levando-se em consideração todo o esforço dispendido pelo candidato, até a almejada aprovação e consequente nomeação ao cargo preterido.
O concurso público por fim revela-se adequado e equitativo método de seleção, uma vez que, norteado pela meritocracia, a todas as pessoas defere o direito de participação no certame, entretanto, somente concede o direito à nomeação àqueles que se revelarem suficientemente conhecedores das matérias alvo das inquirições realizadas durante o certame, e que se adequem aos critérios estabelecidos pelo edital de abertura publicado.
Tão grande a repercussão do assunto, que a consolidação do entendimento do Supremo Tribunal Federal foi publicada no sítio eletrônico do próprio tribunal, em formato de notícia, tendo por objetivo dar conhecimento ao grande público sobre a fixação do entendimento, explanando de forma a permitir fácil assimilação, os casos em que há a existência de direito subjetivo à nomeação:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (BRASIL, STF, 2015).
Assim seja, a mudança jurisprudencial foi realmente necessária, visando melhor atender às necessidades dos aprovados, que muitas vezes ficavam à mercê do administrador público, e possuindo direito subjetivo, não há forma de não nomeação por parte deste, salvo razões extremamente excepcionais, concedendo aos “concurseiros” verdadeira segurança jurídica.
NOTA
[1]Para Otto Friedrich von Gierke apud Meirelles (2009, p. 68), pode comparar-se o órgão ao corpo humano. Cada órgão estatal funciona como uma parte do todo, de forma semelhante ao órgão biológico no corpo humano, assim sendo, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a qual este pertence. É daí que nasceu a expressão “órgão público”. Assim, de forma mais didática, conforme Mazza (2012, p. 135), a “[..] personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo do todo, não das partes. Por isso os órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal”.
REFERÊNCIAS
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BARROS, Wellington Pacheco. Direito Administrativo: Concurso Público. 1 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
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AUTOR: TIANGUÁ AGORA
